以股权转让的形式转让国有土地使用权，是否构成非法转让土地使用权罪？

发布时间:2021-05-31 13:40:04| 浏览次数：

以股权转让的形式转让国有土地使用权，是否构成非法转让土地使用权罪？

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引言

我国土地制度较为特殊，在国家保持所有权不变的情况下，将土地使用权分离出去并有偿使用，这种新型的用益物权在不违反法律和所有者意志的情况下，可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转、形成土地使用权市场，从而保障土地的合理利用和集约利用，实现土地资源的有效市场配置。为规避土地转让限制、减少税费、简化交易手续等目的，以股权转让方式转让土地使用权的行为越来越多，然而，司法实践中，有的法院将转让持有土地使用权的公司股权转让的行为被认定为非法转让土地使用权罪，因此，以股权转让的形式转让国有土地使用权，是否构成非法转让土地使用权罪？成为关注的热点问题，笔者试从以下角度对此进行解析，以期求得大家的交流：

一、关于非法转让土地使用权罪的审视

（一）非法转让、倒卖土地使用权罪的概念

我国《刑法》第 228 条之规定，非法转让、倒卖土地使用权罪，指自然人或单位，以牟利为目的，违反土地管理法规，转让、倒卖土地使用权，严重破坏国家对土地使用权的正常管理制度和公平的土地使用权市场交易秩序的行为。

（二）非法转让、倒卖土地使用权罪的特征

1.非法性

本罪以违反土地管理法规为前提要件。根据《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》之规定，具体的土地管理法规是指《土地管理法》《森林法》《草原法》等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。

2.牟利性

构成本罪需要主观上具有以牟利为目的，即无论转让或是倒卖行为都是以赚取利润为目的。

3.对象性

本罪侵犯的对象是土地使用权。“土地使用权”是土地所有权派生出来的一项权能，是土地使用者依照法律的规定，对依法占有的土地享有利用和取得收益的权利。因此，本罪对土地资源的损害后果是间接地损害其利用价值，而非直接地破坏土地的使用功益。

4.严重性

非法转让、倒卖土地使用权的行为必须达到情节严重才能构成犯罪，才对行为人科处刑罚处罚。根据《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》第80条之规定，非法转让、倒卖基本农田五亩以上的，非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的，非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的，违法所得数额在五十万元以上的，虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的，都应当进行立案追诉。此外，还规定了一条兜底条款，即其他情节严重的情形。

二、国有土地使用权合法转让的条件

（一）出让方式获得

根据《城市房地产管理法》第39条之规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。关于“开发投资总额”如何来认定？根据《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》(国土资发〔2008〕178号)（注：现已失效，但自然资源部门仍然参照使用）规定：认定标准中的“总投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用和向国家缴纳的相关税费。当然，土地出让金不能纳入“已投资额”进行计算。

（二）划拨方式获得

根据《城市房地产管理法》第40条之规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

三、土地出让与土地转让之区别

土地使用权出让与土地使用权转让不同，其区别主要以下三个方面：

第一，土地使用权出让属于土地一级市场，土地使用权转让属土地二级市场；

第二，土地使用权出让是土地使用权从国家土地所有权分离而成为一项独立的民事权利，而土地使用权转让则是土地使用权成为独立的民事权利之后使用权人再依法将它转移给其他公民或法人的行为，前者是土地所有者行使土地所有权的结果，后者则是土地使用者对土地使用权进行法律上的处分的结果；

第三，土地使用权出让反映的是土地所有者与土地使用者之间的关系，土地使用权转让不仅反映土地所有者与土地使用者之间的关系，且反映土地使用者与土地使用者之间的关系。

四、股权转让与土地使用权转让的界定

公司股东的变动的只是内部股权的变化，对外依然是公司，土地使用权的持有主体始终没有发生过任何变更，土地使用权管理制度并没有因为公司股权的改变而被打破。那么，公司通过股权转让实现土地使用权转让目的的行为，到底是股权转让还是土地使用权转让？

最高人民法院（2013）民一终字第138号判决书中认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。

此外，最高人民法院（2016）最高法民终222号民事判决书中也认为，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴。但矛盾的是，该案例在肯定该行为不应纳入土地管理法律法规的审查范畴的同时，却认定《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质。

五、司法实践中的分歧

（一）将转让持有土地使用权的公司100%股权不认定为非法转让、倒卖土地使用权罪

公司通过股权转让实现土地使用权转让目的的行为是否构成刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，经笔者检索，未查到最高院的相关案例。但在各地人民法院的案例中，不乏相关案例，其中栾钢先、青岛瑞驰投资有限公司非法转让、倒卖土地使用权案，山东省青岛市城阳区人民法院经审理认为，瑞驰投资公司在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，以转让瑞驰建设公司股权的方式将涉案地块土地使用权转让给华昱诚置业公司，该行为违反土地管理法规，扰乱市场秩序，牟取了非法利益，瑞驰投资公司及栾钢先的行为符合刑法关于非法转让土地使用权罪的全部构成要件。但是该案经山东省青岛市中级人民法院审理后，认为在案证据尚不足以证明栾钢先、瑞驰投资公司单纯出于牟利的目的而转让土地，且股权转让后仍由瑞驰建设公司持有及开发土地，亦未改变土地用途、性质，故该行为不宜纳入刑法规定的范畴作为犯罪处理。【例如：山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02刑终204号刑事判决书】

除相关刑事案例外，在民事领域，甚至还存在一些认定相关行为并未涉嫌非法转让土地，如河南省高级人民法院（2014）豫法民二终字第46号民事判决书、江苏省高级人民法院（2014）苏商再终字第0006号民事判决书，其理由均为股权的转让并未导致土地使用权人的变更，因而不涉及土地使用权的非法转让。

此外，周光权教授认为，民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的、行政法规上严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为，从而对本罪的客观构成要件要素进行限制解释。

（二）将转让持有土地使用权的公司100%股权转让的行为认定为非法转让土地使用权罪

公司通过股权转让实现土地使用权转让目的的行为是否构成刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，与无罪认定相比较，同样存在一些有罪认定，如安徽省淮北市相山区人民法院（2014）相刑初字第00002号刑事判决书、营口市中级人民法院（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书、淮北市中级人民法院（2016）皖06刑终195号刑事判决书等，理由是以股权转让的形式将土地作价非法转让、倒卖牟利，其实质是非法转让土地使用权，很多企业家也因此构成非法转让土地使用权罪。

六、结语

对于以股权转让方式转让土地使用权的转让方而言，以转让100%股权的形式转让土地使用权，如转让的土地不符合《城市房地产管理法》第39条及其他相关土地管理法规的规定条件，且通过转让股权从中获取利益，可能存在被追究刑事责任的风险。企业家应预防相应的刑事法律风险，在实施相关行为前应当尽量保证符合相关法律法规关于土地使用权转让的条件。

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作者：黄春帅，中共党员，北京首特律师事务所实习律师；指导：方富贵，中共党员，北京首特律师事务所主任律师。

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