如何判断股权转让是否构成经营者集中？

一、引言

2020年新冠疫情以来，越来越多的企业寻求资源整合和业务重组，在股权转让交易中，反垄断问题是交易各方必须审慎评估和处理的重要事项，股权转让是否构成经营者集中？这其中的股权转让，实际上主要是股东向非股东的转让，是公司外部的股权转让。“道路千万条，安全第一条”，因此，如何判断股权转让是否构成经营者集中成为一个重要话题，本文仅从有限公司的股权转让谈起。

二、案例介绍

2020年10月23日，国家市场监督管理总局反垄断局发布《市场监管总局发布对ANE收购常山众卡股权未依法申报案的行政处罚决定书》（国市监处〔20120〕24号），对ANE处以30万元人民币罚款的行政处罚，具体情况如下：

2018年9月5日，ANE与卖方常山运辉企业管理服务合伙企业（有限合伙）、常山宏建企业管理服务合伙企业（有限合伙）等签订《股权转让协议》，拟购买常山众卡100%股权。2018年9月14日，本交易完成股权变更登记手续。

国家市场监督管理总局认为：本交易为股权收购，ANE收购常山众卡100%股权并取得单独控制权，属于《反垄断法》第20条规定的经营者集中。ANE和常山众卡2017年度全球和中国境内营业额达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定的申报标准，属于应当申报的情形。2018年9月，上述交易完成股权变更登记，在此之前未向申报，违反《反垄断法》第21条，构成未依法申报违法实施的经营者集中。

同时，国家市场监督管理总局对ANE收购常山众卡对市场竞争的影响进行了评估，评估认为，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果。

为此，国家市场监督管理总局根据上述调查情况和评估结论，根据《反垄断法》第四十八条、第四十九条和《暂行办法》第十三条规定，对ANE处以30万元人民币罚款的行政处罚。

三、何为经营者集中的股权转让

股权转让是指公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，并取得相应对价的民事法律行为。我国《公司法》第七十一条第二款之规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”由此规定可以看出，股权转让包括股东向其他股东的内部转让和股东向非股东的外部转让。有限责任公司涉及经营者集中的股权转让是指股东向非股东的外部转让，这是本文所特指的股权转让交易行为。

四、何为经营者集中

根据我国《反垄断法》第二十条之规定，经营者集中是指下列情形之一，即：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。2020年10月27日，国家市场监督管理总局发布的《经营者集中审查暂行规定》，其中第三条规定经营者集中是指《反垄断法》第二十条第二项所规定的情形。即经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。一旦通过股权转让取得控制权，就属于经营者集中。因此，要判断一项股权转让交易是否属于经营者集中，需要分析受让方是否通过股权交易取得对目标公司的控制权，即交易是否导致目标公司控制权发生变化。

五、何为控制权

经营者集中审查制度中的控制权，既不等于控股权，也不同于公司法、证券法等其他法律下的控制权。收购方收购的股权比例只是判断控制权的众多考量因素之一。根据《经营者集中审查暂行规定》第四条之规定，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，还应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素。在综合考虑上述因素的基础上，如果一个经营者能够决定或者否决其他经营者的生产经营活动或者重大经营决策，一般可以认为该经营者对其他经营者有控制权。如本文开头的案例，将会遭到行政主管部门的行政处罚。

六、判断经营者集中申报的标准

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条之规定，经营者集中达到下列标准之一的：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币（简称为“100+4”标准）；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币（简称为“20+4”标准）。经营者就应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中，一旦促成交易，实施集中，就会遭到行政主管部门的行政处罚。

七、结尾

在进行股权转让交易时，应加强对经营者集中申报的认识，在交易前，应当结合集中各方的营业额情况作出初步判断，是否构成经营者集中，在交易架构、交易时间等全面考虑经营者集中申报事项。当然，随着企业合规意识的不断提升，越来越多的企业在进行股权转让交易时，能够关注和重视《反垄断法》合规问题，并及时采取相应合规举措，尽量避免涉嫌违反《反垄断法》的风险。

附：官网链接

国家市场监督管理总局反垄断局

1.反垄断局官网

http://www.samr.gov.cn/fldj/

2.经营者集中反垄断审查网

http://www.samr.gov.cn/fw/wsbs/fld/fldsc/

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作者：方富贵，北京首特律师事务所律师，中国中小企业协会连锁经营股权研究中心主任，著有：《股权大布局》《环境行政执法经典案例精编与解析》等。